Com a decisão do STF fica proibida a terceirização por meio de cooperativas? E como fica a terceirização por profissional autônomo?

Olá, JusAmiguinhos! Quem me fez essa pergunta foi o João Batista da Silva em um dos comentários no meu texto sobre a decisão do STF que trata da terceirização da atividade fim.

As perguntas do João são muito importantes, principalmente para as empresas que usam os serviços de autônomos e cooperativas, bem como para esses prestadores de serviço.

Antes de qualquer coisa é preciso definir que existem diferenças entre o vínculo que o empregado tem com a empresa e o vínculo que o empregado tem com autônomos ou cooperativas.

Autônomo

É todo aquele que exerce sua atividade profissional sem vínculo empregatício, por conta própria e com assunção de seus próprios riscos.

Isso significa que ele dirige o próprio trabalho, incluindo horário de atendimento, métodos de trabalho, uniforme que utiliza e por aí vai.

Como ele não é empregado, não pode ser punido pela empresa como o empregado e nem dirigido como o empregado é.

Quando o autônomo vira empregado?

Para que se configure o vínculo de emprego é preciso preencher alguns requisitos que eu esquematizo como SHOPP (Subordinação, Habitualidade, Onerosidade, Pessoalidade e Pessoa Física).

Vamos a um exemplo: se José, o eletricista, prestasse serviços uma vez em janeiro, outra em julho e outra em dezembro para a empresa Pikachu LTDA e depois tentasse reconhecer o vínculo da Justiça do Trabalho perderia, porque nesse caso não há habitualidade na prestação do serviço.

Sempre que falta qualquer dos requisitos fica excluída a relação de emprego.

Os juízes de um modo geral entendiam que quando o autônomo presta serviços habitualmente para o mesmo tomador via de regra ele se torna empregado (falo via de regra porque os demais requisitos têm que estar presentes).

Então, por exemplo: se ficasse comprovado que José todo mês prestava serviços à Pikachu LTDA e não trabalhava para nenhuma outra empresa ou pessoa, presentes os demais requisitos, ficaria comprovado o vínculo de emprego.

A Reforma mudou alguma coisa?

O art. 442-B da CLT agora diz expressamente que: “A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação”.

O que a lei diz é que o simples fato de trabalhar de modo habitual para o mesmo empregador não gera vínculo de emprego.

Mas, gente, já era assim antes, afinal sem os outros requisitos (SHOPP) o autônomo continua sendo autônomo, ou seja, não mudou nada!

Isso fica claro pela presença da expressão “formalidades legais”.

Muita gente achava que esse dispositivo autorizaria os empresários a demitir seus empregados e contratar autônomos no lugar, evitando o pagamento de verbas trabalhistas.

Se isso fosse verdade seria o fim do Direito do Trabalho e vamos combinar: uma alteração deste nível jamais poderia ser feita por uma lei ordinária, sob pena de ser considerada inconstitucional.

Em resumo, o que a lei disse foi algo estilo Falcão: empregado é empregado, autônomo é autônomo, homem é homem, menino é menino, macaco é macaco...

Assim, presentes os requisitos (SHOPP), mesmo que haja um contrato escrito dizendo que José é autônomo, ele será considerado empregado.

E as cooperativas?

Cooperativa é uma organização constituída por membros de determinado grupo econômico ou social que objetiva desempenhar, em benefício comum, determinada atividade.

Elas são caracterizadas pela: identidade de propósitos e interesses entre os cooperados; ação conjunta, voluntária e objetiva para coordenação de contribuição e serviços e obtenção de resultado útil e comum a todos.

As cooperativas são independentes, possuem autogestão e os cooperados são beneficiários diretos das suas atividades.

Isso significa que uma cooperativa pode prestar serviços para empresas mediante contrato escrito, mas se em qualquer momento se verificar a presença dos requisitos do contrato de emprego (SHOP) em relação a qualquer dos cooperados perante a lei ele será considerado empregado e terá todos os direitos trabalhistas.

Conclusão

Continua sendo possível contratar cooperativas e autônomos sem qualquer problema legal, desde que não seja apenas fachada para fraudar a existência de um vínculo de emprego, situação diante da qual a legislação trabalhista entende ser irrelevante o papel, valendo o que aconteceu na realidade.